代理机构未“没收”放弃中标供应商的投标保证金，是否违约？

关键词

投标保证金/放弃中标/违约责任

案例回放

2018年3月，某采购人委托代理机构实施IT设备政府采购，中标通知书发出第3天，排名第一的中标候选供应商提出因代理产品调整，可能导致无法按时供货为由，决定放弃中标。

其后，采购人与排名第二的中标候选供应商签订了政府采购合同。而排名第二的中标候选供应商的报价，比第一中标候选供应商的高出110万元。

之后，政府采购项目虽然正常履行，但是采购人对采购代理机构比较不满意。在采购人代表看来，在此次采购中，放弃中标的供应商可能是违法的，但是代理机构也有责任，因为在合同签订之前代理机构就擅自将排名第一的中标候选供应商的投标保证金予以退还了。

在今年的监督检查中，相关人员就提出，该项目为什么没有和第一中标候选人签订合同？采购人代表反馈，这是因为第一中标供应商放弃中标，才和第二中标候选供应商签订了中标合同。于是，相关工作人员就提出：没收的投标保证金去哪儿了呢？因为监督检查中发现的问题，采购人代表对该项目的代理机构意见就更大了。

问题引出

1.中标供应商放弃中标违法吗？供应商应承担怎样的法律责任？

2.本案例中，代理机构擅自退还了放弃中标供应商的投标保证金，是否违约？

3.采购人现在还能否追究代理机构、供应商的赔偿责任？

4.如果代理机构的行为违法违规，采购人该怎么办？

专家点评

问题一：中标供应商放弃中标违法，应当承担法律责任。《政府采购法》第四十六条明确规定，中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

供应商承担的法律责任为缔约过失责任。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十条规定：“中标通知书发出后，采购人不得违法改变中标结果，中标人无正当理由不得放弃中标。”案例中，中标通知书发出后，供应商单方面放弃中标资格，应当依法承担法律责任。那么其应当承担何种法律责任呢？《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。”《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”中标通知书对招、投标双方均具有法律效力。该法律约束力是拘束采购人和中标人签订合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反应承担合同订立过程中的缔约过失责任。案例中，供应商放弃中标资格，不与采购人签订合同，导致双方之间合同不能缔结，应承担缔约过失责任。

根据《政府采购法实施条例》第七十二条和《政府采购法》第七十七条的规定，可以对放弃中标的供应商，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

问题二：代理机构擅自退还了放弃中标供应商的投标保证金，有可能构成违约。《政府采购法实施条例》第十六条第二款规定：“采购人和采购代理机构应当按照委托代理协议履行各自义务，采购代理机构不得超越代理权限。”代理机构在采购过程中应当履行代理协议约定的义务，否则构成违约。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十条明确规定，招标文件应当包括的主要内容有不予退还投标保证金的情形。通常情况下，放弃中标资格会被列入不予退还投标保证金的情形。如果招标文件规定了不予退还保证金的条款，而代理机构在供应商放弃中标资格的情形下依然退还投标保证金，极有可能构成违约。当然，具体还要看招标文件中是否明确将放弃中标列为了不予退还投标保证金的情形，也要看委托代理协议约定的具体内容。如果委托代理协议已经将严格执行招标文件规定，而招标文件中也规定了不予退还保证金条款，那么代理机构的行为就构成违约。

问题三：采购人现在能否追究代理机构、供应商的赔偿责任？

如果案例中采购人追究代理机构、供应商的赔偿责任，现在还来得及。《民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自2018年3月违约事实发生至今并未超过三年。

问题四：如果采购代理机构出现行为违法，采购人应当报本级财政部门，由财政部门根据《政府采购法》第七十八条的规定，可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法规适用

《政府采购法》

第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

第七十二条供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；

（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；

（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；

（四）将政府采购合同转包；

（五）提供假冒伪劣产品；

（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。

第七十七条供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……

第七十八条采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令87号）

第二十条采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：

（一）投标邀请；

（二）投标人须知（包括投标文件的密封、签署、盖章要求等）；

（三）投标人应当提交的资格、资信证明文件；

（四）为落实政府采购政策，采购标的需满足的要求，以及投标人须提供的证明材料；

（五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；

……

《民法典》

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。